ASSOCIATION CANADIENNE DES PROFESSIONNELS DE L'INSOLVABILITÉ

CONFÉRENCE NATIONALE 2001

Mai-juin 2001

FAILLITE, INSOLVABILITÉ ET DROIT FAMILIAL

Robert A. Klotz, B.Sc., J.D., LL.M.

Klotz Associates, Toronto

Introduction

Cette communication traitera d'abord des caractéristiques particulières que présentent les cas de faillite liés au droit familial pour un syndic de faillite. Je présenterai ensuite quelques études de cas typiques du domaine des faillites liées au droit familial et traiterai des approches utilisées pour trancher ces cas à la lumière de la jurisprudence récente et d'autres développements. En présentant ces études de cas, j'essaierai de donner une idée des tendances de la loi. Une bonne partie de cette communication est inspirée ou extraite de la seconde édition de mon livre, Bankruptcy, Insolvency and Family Law⁽¹⁾ (mai 2001, Carswell).

Le passé

La manière de traiter les réclamations d'un conjoint en cas de faillite a changé radicalement au cours des quelques dernières années. À l'origine, la législation canadienne sur la faillite n'était pas conçue pour le traitement des réclamations entre conjoints. Les lois sur le partage des biens matrimoniaux n'existaient ni dans le code des lois ni dans l'imagination des juristes à l'époque de la première loi sur la faillite en 1919. La législation sur la faillite était conçue pour les négociants, les hommes d'affaires et les entreprises commerciales. Le partage des biens matrimoniaux, si tant est qu'il existât, s'effectuait par l'entremise d'ordonnances de pension alimentaire suite aux instances de divorce. Avant 1949, les jugements de pension alimentaire n'étaient pas éteints par la libération « sauf dans la mesure et dans les conditions dans lesquelles la cour l'ordonne de façon expresse en rapport avec une telle responsabilité ».⁽²⁾ On peut penser que cette discrétion était utilisée par le tribunal de la faillite pour annuler la composante d'un jugement de pension alimentaire ayant trait à la distribution des biens lorsque qu'un homme d'affaires divorcé et en faillite perdait ses biens au profit de ses créanciers. Plus tard, en 1949, la législation a été amendée pour soustraire complètement les créances alimentaires et les réclamations de soutien à la libération de la faillite. En fait, jusqu'en 1997, le statut de conjoint était plutôt désavantageux en vertu de la Loi sur la faillite et l'insolvabilité (dans ce qui suit, la « LFI »). La plupart des références à l'état matrimonial ou de conjoint sont encore conçues pour limiter la possibilité pour le failli de favoriser sa famille par des transferts collusoires de biens au détriment des créanciers.

Des amendements importants ont été apportés à la LFI en 1997 en rapport avec le traitement des arriérés de pension alimentaire dont on parle plus loin dans cette communication. Plus récemment encore, en 2000, la LFI a été amendée pour refléter la définition élargie de la famille dans laquelle on inclut les conjoints de fait et de même sexe dans l'expression « union de fait ». Les dispositions désuètes sur les contrats de mariage ont été abrogées. Les conjoints mariés ne s'en tirent maintenant pas mieux que les conjoints de fait en cas de faillite et dans certains cas s'en tirent moins bien.

Les développements sociaux des quelques dernières décennies et les réalités économiques de notre époque ont entraîné un changement dans la physionomie des déclarations de faillite. Alors qu'au début des années 1970 moins de 13 % des dépôts de faillites étaient effectués par des femmes, ce pourcentage était monté à 45 % en 1994.⁽³⁾ Les femmes représentent donc un nombre de plus en plus grand de faillis. Les mêmes chiffres de 1994 montrent que 10,1 % des faillis étaient divorcés, comparativement à un taux de divorce de 5,3 % dans la population en général et que 15,2 % de plus étaient séparés. Une étude a relevé qu'environ 10 % des faillis ont mentionné l'échec de leur mariage parmi les causes importantes de leur faillite (généralement en combinaison avec d'autres facteurs)⁽⁴⁾. Une autre étude a constaté que 17 % des faillites personnelles étaient déclenchées par les disputes matrimoniales.⁽⁵⁾ Avec en regard l'accroissement spectaculaire des dépôts de faillites au Canada au cours des dernières décennies, il n'est pas sans intérêt de noter que, comme une autre étude l'a relevé, le nombre des divorces au Canada a augmenté de plus de 50 % entre 1975 et 1995.⁽⁶⁾ Tout comme la réprobation sociale du divorce s'est atténuée au cours de cette période, la perception de la faillite personnelle s'est elle aussi transformée. Parmi les répondants interrogés, 46 % croient que la faillite est maintenant plus acceptable qu'elle ne l'était il y a dix ans. Une proportion comparable voyait la faillite comme « une décision financière comme une autre ».⁽⁷⁾

Pourquoi ces cas sont-ils si fréquents?

Pourquoi tant de cas de divorce s'accompagnent-ils maintenant de la faillite de l'un des deux époux ou des deux? Il semble que plusieurs conflits matrimoniaux soient un terreau fertile pour la ruine financière. Il est bien connu que les difficultés financières constantes sont un des plus importants facteurs d'échec du mariage. La séparation des époux entraîne des dépenses de subsistance accrues destinées à financer une famille à deux ménages plutôt qu'un. Les économies accumulées peuvent être érodées par la perte du revenu d'emploi au cours de la phase d'ajustement qui suit la séparation et par les coûts uniques tels que ceux du déménagement, des meubles pour un nouveau logement et ainsi de suite. Sans compter l'obligation de payer ce qui peut être une dette de répartition égale écrasante en raison de la séparation même. Les coûts énormes de la procédure de divorce seuls peuvent détruire les économies de toute une vie. Enfin, ils y a les cas particuliers : les parties malveillantes qui désirent s'autodétruire afin de nuire à un ex-conjoint et ceux pour qui les aspects affectifs et psychologiques de la séparation provoquent ou accélèrent une cycle descendant de dépression et d'effondrement financier. Comme un juge l'a fait remarquer :⁽⁸⁾

«Il ressort de l'expérience non négligeable acquise par l'auteur de cette opinion au cours de ses années à siéger au tribunal que dans les litiges matrimoniaux, il traitait plus souvent qu'autrement avec des familles en faillite, une situation généralement attribuable à notre culture du crédit trop facile. Dans la plupart de ces cas, les tensions provoquées par le désarroi économique dans lequel la famille vivait était un des facteurs de la séparation. Ainsi, plutôt que de se débattre avec des problèmes de partage de biens, il se retrouvait généralement en train de jouer le rôle d'un arbitre non officiel, inadéquat et très frustré dans un cas de faillite. Le partage des biens posait rarement de problèmes sérieux. Le vrai problème, c'était de décider qui allait devoir payer Seaboard Finance.»

Le candidat potentiel à la faillite peut être décrit une personne dont les actifs saisissables (c'est-à-dire à l'exclusion des pensions, propriétés familiales, REER exemptés, etc.) tombent à un certain moment sous le niveau de son passif existant ou imminent. Il ne s'agit pas là d'un calcul au résultat immuable ou définitif. La réduction progressive des actifs entraînée par l'accumulation des frais juridiques occasionnés par le litige matrimonial est souvent un élément important, tout comme une obligation existante ou imminente de verser des sommes pour la répartition égale ou une somme forfaitaire pour le soutien. Si les actifs saisissables tombent en dessous du passif, il devient « logique » de se servir du processus de faillite pour effacer le déficit.

De manière analogue, si la dette du conjoint débiteur est trop lourde ou si elle s'apprête à le devenir suite à l'imposition d'autres obligations de paiement dans le cadre du litige matrimonial, la faillite est le cadre juridique en vertu duquel la plupart des dettes peuvent être réduites (au moyen d'une proposition de faillite) ou éteintes. Dans ces cas, ce n'est pas tant le montant de la dette totale que les coûts mensuels encourus pour la supporter qui rendent nécessaire ou désirable le soulagement qu'apporte la faillite. Bien que le conjoint débiteur puisse perdre ses actifs accumulés au profit du syndic, une faillite dans ces circonstances a généralement pour effet de libérer les revenus du failli, le rendant ainsi plus en mesure de payer un soutien.⁽⁹⁾

Cependant, la plupart des gens préfèrent quand même éviter la faillite. Un candidat potentiel peut rejeter la faillite lorsque celle-ci constitue un choix « logique » pour plusieurs raisons, y compris :

la flétrissure de la faillite, ainsi que les facteurs émotionnels (fierté et sentiment de la valeur personnelle)

le manque de familiarité avec les ramifications de la faillite

l'espoir, parfois illusoire, que les choses s'arrangeront

l'inquiétude au sujet des pénalités que la faillite peut entraîner, y compris les obligations de paiement au syndic au cours de la faillite ou à la libération et la perte des cartes de crédit ainsi que la décote.

Selon l'expérience de l'auteur, l'échec d'un mariage fait beaucoup pour éliminer plusieurs de ces obstacles. Prenez par exemple la « fierté masculine ». Alors que la faillite personnelle due à l'échec en affaires ou à la perte de l'emploi puisse être vue par la société dans son ensemble et par le failli en particulier comme une disgrâce ou un déshonneur, l'échec du mariage est considéré par beaucoup comme une justification socialement acceptable d'un échec financier. Dans les cercles « macho », cela permet souvent de sauver la face.

Une fois qu'un individu a subi la flétrissure et le traumatisme émotionnel de l'échec du mariage, il ou elle peut se préoccuper moins de la flétrissure de la faillite. Ce n'est plus qu'un autre coup à recevoir. L'échec du mariage n'est pas seulement un facteur menant à la faillite, c'est aussi un facteur qui diminue l'aversion émotionnelle et psychologique à l'égard de la faillite. Les autres motifs de réticence mentionnés ci-dessus, tels que le manque de familiarité avec les ramifications de la faillite, l'espoir et les illusions, tendent à être atténués par les conseils fournis par le conseiller matrimonial et par le réalisme infligé par la médiation et la procédure. Ainsi, dans un litige matrimonial, une fois que la faillite est devenue une option « logique », il est plus probable qu'on y ait recours.

Les tribunaux matrimoniaux contribuent aussi à forcer des conjoints séparés à la faillite. Un des principes clés du droit de la famille est que les obligations de soutien, en particulier de soutien aux enfants, ont priorité sur toutes les autres dettes. Un conjoint lourdement endetté qui ne peut faire ses paiements de soutien en raison de la charge mensuelle des dettes peut se voir ordonner de payer un niveau de soutien au-dessus de ses moyens. ⁽¹⁰⁾ Les tribunaux affirment très clairement que le conjoint débiteur doit exercer tout recours disponible en matière de faillite afin de libérer les revenus nécessaires au paiement du soutien.⁽¹¹⁾ Un conjoint qui évite la faillite dans ces circonstances en continuant de payer ses créanciers court le risque de se voir reconnaître coupable d'outrage au tribunal.

La faillite peut aussi être la conséquence du refus par le tribunal matrimonial de forcer la vente du foyer conjugal pendant l'instance de divorce ou au cours d'une période prolongée suivant celle-ci. Même si les conjoints sont copropriétaires de leur maison, le refus du tribunal d'autoriser un conjoint endetté à liquider ses actifs parce que l'autre conjoint demande par exemple un partage inégal ou une somme forfaitaire à titre de soutien peut créer une crise d'endettement artificielle qui entraîne une procédure de faillite portant sur des actifs importants. La menace de faillite est normalement une raison insuffisante de déposséder l'autre conjoint et les enfants du foyer conjugal.

Pourquoi les cas de faillite liés au droit familial posent-ils problème?

Il y a plusieurs différences entre les dossiers de faillite «normaux » et ceux dans lesquels des problèmes matrimoniaux entre en jeu qui font que ces dossiers posent plus de problèmes.

Politique publique : d'abord, il y a le rôle important de la politique publique. Une question de politique publique clé se retrouve dans toute la jurisprudence et distingue les cas de faillite commerciale, ainsi que la jurisprudence plus ancienne, des cas plus récents dans lesquels des questions de droit familial se posent. Ceci a été exprimé dans Marzetti c. Marzetti,⁽¹²⁾ affaire dans laquelle la Cour suprême du Canada a dit que pour des raisons de politique publique, la cour devrait faire preuve de prudence lorsque les besoins familiaux sont en cause.⁽¹³⁾ De plus :⁽¹⁴⁾

[I]l y a des buts de politique publique pertinents dont on doit tenir compte ... [I]l ne fait pas de doute que le divorce et ses effets économiques ... jouent un rôle dans la «féminisation de la pauvreté » ... On doit choisir de préférence une interprétation de la loi qui pourrait aider à combattre ce rôle.

En d'autres termes, les règles qui s'appliquent dans d'autres cas peuvent parfois être enfreintes dans les cas de faillite dans lesquels le droit de la famille joue un rôle. Nous ne pouvons savoir à l'avance avec certitude quelles règles peuvent être enfreintes et dans quelles circonstances. C'est au juge d'en décider, dans certaines limites. Pas même les experts ne peuvent nous dire avec certitude ce qu'est la loi. L'approche de politique publique dans Marzetti a été appliquée dans plusieurs cas subséquents,⁽¹⁵⁾ bien qu'en d'autres cas les arguments de

politique n'aient pas suffi à infléchir les règles établies en vertu de la loi.⁽¹⁶⁾

Créancier motivé : La plupart des faillites personnelles mettent en scène des créanciers institutionnels et impersonnels qui connaissent plutôt bien le régime de la faillite, éprouvent une certaine assurance à son égard et n'accordent pas plus d'attention à un cas ou un autre. La situation est assez différente lorsqu'un conjoint séparé est un créancier. Le plus souvent, le conjoint «solvable » est hostile et assisté d'un avocat en droit matrimonial encore plus hostile. Il ou elle pense souvent que le failli est un escroc, que le syndic est son co-conspirateur et que le système est mal foutu et une honte. Dans ces cas, si quelque chose tourne mal, et même si rien ne tourne mal, le conjoint attaquera. Les plaintes afflueront au Bureau du surintendant, on s'opposera aux frais, les coûts des services professionnels grimperont,⁽¹⁷⁾ l'intégrité du syndic sera mise en doute et le dossier peut très mal tourner. Nous appelons familièrement ces créanciers les créanciers «motivés », c'est-à-dire portés à critiquer chaque décision, chaque règle et toute trace de partialité à l'égard du débiteur.

Ce que j'appelle la «maladie du syndic » et qui survient lorsque le syndic s'identifie trop au débiteur met particulièrement en colère les conjoints. Ceci peut se produire lorsque le syndic ignore un conflit d'intérêt potentiel ou apparent ou lorsque, malgré une décision judiciaire en instance de divorce selon laquelle le failli cache ses revenus ou actifs, le syndic admet sans discuter l'histoire du failli.⁽¹⁸⁾ Il devient difficile d'être équitable lorsque le rôle du syndic le place au milieu d'un litige matrimonial acrimonieux dans lequel l'un des conjoints est un important créancier dans la faillite⁽¹⁹⁾ ou lorsque le syndic agit dans une déclaration conjointe de faillite pour les deux conjoints.⁽²⁰⁾ Le syndic doit s'efforcer de faire preuve de bon jugement pour éviter une escalade inutile de la querelle et la dissipation des actifs qui en résulterait par suite des frais juridiques et administratifs,⁽²¹⁾ au préjudice de l'unité familiale brisée. Dans un cas normal, la cour peut tenir compte des besoins de la famille en fixant les frais du syndic.⁽²²⁾ Le syndic devrait faire preuve de prudence pour éviter d'accepter des engagements dans lesquels il pourrait être utilisé comme un pion dans un litige matrimonial en instance.⁽²³⁾ Il est essentiel d'éviter la partialité ou l'apparence de la partialité. Dans un cas, la cour a permis à la femme qui n'était pas en faillite de poursuivre en dommages le syndic du mari parce que le syndic avait apparemment permis au mari en faillite de cesser de payer un soutien au conjoint après avoir déclaré faillite.⁽²⁴⁾

Procédure matrimoniale : une autre caractéristique importante des dossiers de faillite matrimoniaux, c'est que les conjoints sont normalement sur le point d'entamer des procédures ou l'ont déjà fait. Ainsi, le tribunal de la faillite n'est pas le seul forum judiciaire qui peut jouer un rôle dans le dossier. Certains conjoints ont l'intention de se ruiner en procédures. Bien que les syndics soient quelque peu protégés par les règles de procédure du tribunal de la faillite et par leur connaissance des registraires et des juges de la faillite, les tribunaux matrimoniaux sont des environnements plus hostiles et moins familiers pour eux. Dans plusieurs provinces (sinon toutes), le but du tribunal matrimonial est de protéger la famille de ses créanciers. Les juges de ces tribunaux ne comprennent pas nécessairement les politiques de la LFI et le rôle d'officier de justice que joue le syndic. Les règles des coûts des mesures de protection ne s'appliquent pas normalement en dehors du tribunal de la faillite.⁽²⁵⁾ On voit par conséquent poindre dans ces dossiers le spectre d'un duel entre tribunaux,⁽²⁶⁾ les manoeuvres tactiques visant à forcer la procédure à se dérouler dans une cour ou une autre, la forte probabilité que des décisions rebelles soient prises⁽²⁷⁾ et le risque que les coûts volatilisent complètement les maigres actifs.

Limitation du droit de vote : Enfin, un défaut de la LFI entraîne un étrange phénomène qui exacerbe les tensions dans certains cas. En vertu des articles 109 et 113 de la LFI, une partie apparentée ne peut voter à une réunion des créanciers à moins qu'elle soit non apparentée depuis au moins un an à la date de la faillite. On peut déroger à cette règle grâce à une ordonnance du tribunal si les créanciers sans lien de dépendance représentent moins de 20% du total des dettes de l'actif. Toutefois, en aucune circonstance le créancier apparenté ne peut voter pour la nomination du syndic ou des inspecteurs. Ces règles ont pour but de limiter la collusion. Toutefois, les règles s'appliquent aussi aux conjoints séparés dont les intérêts peuvent être totalement opposés. Les conjoints mariés sont irréfutablement « apparentés » jusqu'à ce qu'ils divorcent;⁽²⁸⁾ et la limitation du droit de vote restera en vigueur pendant une année après le divorce. Étant donné qu'un nombre non négligeable de déclarations de faillite ont pour but de contrer des réclamations matrimoniales, cette règle prive le conjoint adverse d'une voix et, assurément, de tout espoir réaliste de se faire entendre dans la faillite alors qu'il est le créancier principal et peut-être la victime d'un plan d'appauvrissement volontaire ou d'épuisement des actifs. Un conjoint détenant 75% des dettes, en vertu de la loi actuelle, ne peut même pas obtenir une dispense judiciaire pour voter. Le conjoint solvable n'a aucune voix dans la faillite malgré qu'il soit, peut-être, le seul créancier important. Résultat : un syndic au pouvoir presque illimité et un créancier frustré, fulminant et très motivé sur la touche. Si le syndic se montre insensible à la distorsion que cela crée et ignore les intérêts légitimes du conjoint créancier (voir la maladie du syndic ci-dessus), il en résultera une injustice à laquelle on ne pourra remédier qu'en mettant en doute l'intégrité du syndic.⁽²⁹⁾

Études de cas

Les études de cas suivantes illustrent les principes juridiques qui régissent certains scénarios courants dans le cadre des faillites liées aux litiges matrimoniaux. Étant donné que le système juridique du Québec est unique au Canada, j'ai tenté d'inclure autant de précédents québécois que possible. Des considérations plus détaillées sont données dans mon texte et dans plusieurs excellents articles rédigés par des commentateurs juridiques et dont on trouvera un choix ci-dessous.⁽³⁰⁾

Étude de cas 1

La femme détient un jugement obligeant le mari à payer 1 000 $ par mois à titre de soutien au conjoint et aux enfants. Il est en défaut de 24 000 $ aux termes du jugement mais a peu d'autres dettes. Le shérif saisit et vend la Mercedes du mari et s'apprête à utiliser le produit pour payer la femme lorsque le mari déclare faillite. Quel est l'effet de la faillite sur la femme et que peut-elle faire?

(A) Réclamations de soutien : Avant 1997, les réclamations de soutien en vertu d'un jugement ou d'une ordonnance de la cour, ou pas encore quantifiées, n'étaient pas prouvables en faillite. En conséquence, les réclamations de soutien n'étaient ni suspendues par la faillite ni éteintes par la libération. Des changements notables ont été apportés à la LFI en 1997, avec pour résultat que les arriérés de soutien sont maintenant prouvables en faillite et certains d'entre eux donnent droit à la priorité. En bref, la LFI prévoit maintenant que tous les arriérés de soutien antérieurs à la faillite dus en vertu d'une entente de séparation ou d'une ordonnance du tribunal antérieure à la faillite sont prouvables (article 121(4)); l'application du soutien n'est néanmoins pas suspendue par la faillite (article 69.41); une certaine partie de ces arriérés donne droit à la priorité, en cinquième position, dans toute distribution faisant suite à une faillite (article 136(1)(d.1); et la libération n'éteint pas les arriérés, qu'ils soient prouvables ou non (article 178(1)(b),(c)).

Les arriérés antérieurs à la faillite sont par conséquent prouvables en ce sens qu'ils confèrent le droit de participer en tant que créancier à la faillite et d'obtenir un dividende; les dispositions d'accompagnement assurent que l'application des arriérés de soutien n'est pas suspendue⁽³¹⁾ ou gênée par la faillite et que les arriérés ne sont pas éteints par la libération.⁽³²⁾ Le soutien postérieur à la faillite n'est pas prouvable, et par conséquent ne fait pas l'objet d'un sursis ou d'une libération.⁽³³⁾

De plus, certains arriérés antérieurs à la faillite reçoivent un statut préférentiel dans le cadre de la faillite. L'article 136(1)(d.1) de la LFI accorde le statut préférentiel, en cinquième position, à une partie des arriérés de soutien prouvables exigibles en vertu d'une ordonnance ou d'une entente de séparation antérieure à la faillite. Cette portion se compose de tous les arriérés périodiques accumulés au cours de l'année précédant la faillite, plus toute somme forfaitaire payable avant la faillite. Bien que l'on dise parfois que l'article 136 accorde une « priorité », ce terme est quelque peu vague et doit être utilisé avec prudence. Il est assurément vrai que les arriérés de soutien mentionnés ont « priorité » sur tous les autres créanciers non garantis et sur les autres réclamations précisées à l'article 136 et qui sont énumérées après le paragraphe (d.1). Toutefois, l'article n'accorde pas la priorité sur le syndic de faillite ni sur les autres créanciers garantis. Il ne donne aucun avantage ou priorité sur quelque actif que ce soit à l'égard du droit du syndic. Avant que le demandeur de soutien ne reçoive tout dividende privilégié prélevé sur l'actif, les coûts administratifs et juridiques du syndic doivent être payés au complet et le prélèvement du surintendant (à l'heure actuelle de 5%) doit être versé. En ce sens, le recours accorde une priorité limitée sur une certaine partie des arriérés de soutien.

Dans notre étude de cas, la femme peut continuer ses procédures d'exécution de l'ordonnance alimentaire à l'égard des revenus du mari ou de ses actifs exemptés, s'il y a lieu. Comme le processus d'exécution n'a pas encore été complété à l'égard de la Mercedes (c'est-à-dire que le produit de la vente n'a pas encore été versé par le shérif) au moment de la faillite, les droits du syndic priment sur toute exécution non satisfaite⁽³⁴⁾ -- de sorte que le syndic obtient le produit de la vente de la voiture.⁽³⁵⁾ Les recours en soutien ne peuvent être exercés sur des biens qui ont été dévolus au syndic aux fins de distribution aux créanciers.⁽³⁶⁾ Toutefois, lorsque le syndic s'apprêtera à distribuer les fonds apportés à la faillite, y compris la Mercedes, les arriérés de soutien antérieurs à la faillite de la femme auront priorité - après déduction des frais juridiques et administratifs du syndic et du prélèvement du surintendant de 5% - en regard de cette partie des arriérés qui est devenue exigible au cours de la période d'un an avant la faillite. Le solde de ses arriérés antérieurs à la faillite sera payé sous forme de dividende au pro rata, comme pour tous les autres créanciers, à même les fonds restants dans l'actif. Afin de recevoir des fonds tirés de l'actif du failli, la femme devra soumettre une preuve de revendication au syndic.

À noter que l'attribution des frais a le même caractère que la revendication sous-jacente pour laquelle les frais ont été accordés. Quelle que soit la proportion du soutien dans la réclamation, une fraction équivalente des frais accordés survivra à la libération et sera traitée comme une somme forfaitaire accordée à titre de soutien avant à la faillite.⁽³⁷⁾

(B) Exemptions personnelles : Les biens du mari faisant l'objet d'exemptions en vertu de la loi provinciale ne sont pas dévolues au syndic pour distribution aux créanciers.⁽³⁸⁾ Dans le cas de Terre-Neuve, ces exemptions incluraient des vêtements personnels d'une valeur pouvant atteindre 4 000 $, des meubles et de l'électroménager d'une valeur pouvant atteindre 4 000 $, un véhicule motorisé d'une valeur pouvant atteindre 5 000 $ et des outils et biens meubles utilisés dans le métier du débiteur ou dans son entreprise d'une valeur pouvant atteindre 10 000 $. Parmi les autres exemptions, il y a les sommes détenues en vertu de la plupart des contrats d'assurance et de rente et les prestations payables en vertu de ceux-ci, y compris les REER garantis par une assurance sur la vie (Loi sur les assurances) et les caisses de retraite et les prestations payables en vertu de celles-ci (Loi sur les prestations de pension). À moins que le jugement (ou la législation sur l'exécution de l'ordonnance alimentaire) ne lui donne des droits à l'égard des biens exemptés, de tels biens seront conservés par le mari et ne se retrouveront pas dans l'actif de la faillite. Le mari recevrait 4 000 $ du produit de la vente de la voiture, le reste étant dévolu au syndic.

Plusieurs de ces exemptions ne peuvent être utilisées contre l'exécution d'une ordonnance sur les arriérés de soutien. Alors, même si les biens sont exemptés à l'égard du syndic, le mari en faillite peut ne pas être capable de faire valoir l'exemption contre la procédure d'exécution intentée par sa femme en vertu du jugement accordant le soutien. Ceci est particulièrement important en ce qui concerne les pensions.

(C) Annuler la faillite? Compte tenu des difficultés de procédure que la faillite impose sur une procédure de divorce et de ce qu'elle a pour effet de mettre les actifs existants du failli à l'abri des demandes de soutien, il peut être dans l'intérêt de la femme d'envisager une requête visant à faire annuler la faillite.⁽³⁹⁾ L'article 181(1) de la LFI prévoit que lorsque, de l'avis du tribunal, une cession en faillite n'aurait pas dû avoir lieu, le tribunal peut annuler la faillite et confier les biens du débiteur à toute personne qu'il décide de nommer pour ce rôle. C'est là un recours inhabituel.

Il semble que l'annulation sera accordée seulement s'il y a peu d'autres créanciers et que la cession en faillite elle-même constitue un recours abusif.⁽⁴⁰⁾ Si le conjoint failli a des créanciers de bonne foi et est réellement insolvable, la cession en faillite ne sera pas annulée même si elle est motivée par la rage et le désir de priver l'autre conjoint de ses droits.⁽⁴¹⁾ Les autres créanciers doivent être protégés.⁽⁴²⁾ Si, toutefois, le conjoint failli n'est pas réellement insolvable, de sorte que les intérêts des autres créanciers ne seront pas affectés par une annulation, alors un conjoint lésé peut réussir à faire annuler la cession.⁽⁴³⁾ Dans cette éventualité, l'exercice de la compétence du tribunal pour attribuer les biens en vertu de l'article 181 de la LFI peut mettre abruptement fin aux tentatives du conjoint failli de contrer la procédure d'exécution par l'attribution de la voiture à la femme moyennant certaines dispositions pour les frais du syndic. La requête en annulation doit être présentée promptement ou elle peut être refusée.⁽⁴⁴⁾ Le pouvoir d'annuler doit être exercé en vertu de l'article 181 de la LFI par le tribunal de la faillite, nommément la Cour supérieure provinciale siégeant en sa compétence en matière de faillite.⁽⁴⁵⁾ Toutefois, chaque juge de la Cour supérieure de chaque province a le droit d'exercer une compétence en matière de faillite, et ainsi un juge du tribunal matrimonial de la Cour supérieure peut, si c'est approprié par ailleurs, « changer de chapeau » et entendre la requête.⁽⁴⁶⁾ Ceci ne devrait être fait que dans les situations d'urgence.⁽⁴⁷⁾

Étude de cas 2

Une entente de séparation oblige le mari à payer à sa femme 100 000 $ en cinq ans en versements trimestriels de 5 000 $ et à faire tous les paiements d'hypothèque sur le foyer conjugal qui est réputé appartenir à sa femme de même qu'un second paiement d'hypothèque sur un bien de placement. Comment peut-elle faire exécuter ces obligations s'il déclare faillite deux ans après l'entrée en vigueur de l'entente?

(A) Nature d'un soutien : La question vitale consiste à se demander si tout ou partie de ces obligations peut être considéré comme un soutien. Plusieurs ententes de séparation et ordonnances du tribunal ne précisent pas si une obligation de paiement ou d'indemnité donnée a la nature d'un soutien (et survit par le fait même à la faillite et peut donner droit à la priorité) ou fait suite à une réclamation portant sur des biens, une répartition égale ou péréquation (et est par conséquent éteinte par la faillite). Lorsque la femme dans cette étude de cas tente, après la faillite, de faire exécuter ces obligations, le mari peut soutenir que ces dettes ont été éteintes par la libération.

On a souvent discuté de cette question dans la jurisprudence d'avant 1997, en termes du caractère « prouvable » on non de la dette, les dettes prouvables représentant toutes les dettes à l'exception du soutien. Le langage de cette discussion, mais non sa substance, a maintenant changé en raison des amendements à la LFI de 1997 ayant trait au soutien. La question n'est plus de savoir si la dette est « prouvable », parce que la plupart des dettes de soutien antérieures à la faillite sont maintenant assurément prouvables. La dette peut maintenant échapper au sursis et survivre à la libération si c'est une dette pour soutien prouvable qui tombe sous le coup de l'article 178 de la LFI ou si elle n'est pas prouvable.⁽⁴⁸⁾ Le tribunal doit toujours trancher la même question : la dette a-t-elle la nature d'un soutien? Les cas antérieurs à 1997 portant sur ce point demeurent applicables sauf pour la terminologie utilisée pour la discussion.

La LFI n'offre aucune ligne directrice sur la façon de déterminer si une dette donnée a la nature d'un soutien. Il s'agit souvent d'une question difficile. Les tribunaux matrimoniaux, et les parties elles-mêmes, brouillent souvent la distinction entre le soutien et les droits de propriété. Étant donné que les tribunaux ajustent le montant de soutien accordé en fonction du montant des actifs familiaux disponibles pour la péréquation, la division des biens sert souvent de solution de rechange au soutien. Le tribunal matrimonial et les parties elles-mêmes se soucient généralement davantage d'en arriver à un résultat globalement équitable que de caractériser précisément chaque obligation de l'ordonnance ou de l'entente comme étant un bien ou un soutien. C'est précisément cette flexibilité dans l'interchangeabilité des deux recours qui permet aux deux parties, ou au tribunal, d'adapter les obligations aux autres facteurs qui les préoccupent, tels que les considérations d'affaires ou les conséquences fiscales. Les termes utilisés dans l'ordonnance ou l'entente peuvent aussi refléter de simples préférences terminologiques, un manque de réflexion préalable ou, dans certains cas, une planification secrète antérieure à la faillite.

Lorsque la dette est clairement considérée comme un soutien et a une fonction de soutien, il n'y a généralement pas d'ambiguïté : la dette survit à la faillite. De manière analogue, lorsque la dette est décrite de façon explicite comme un paiement de péréquation ou une division de biens, et qu'elle ne sert pas au soutien, la faillite finit par en libérer le failli.⁽⁴⁹⁾ Parfois cependant, l'entente de séparation ou l'ordonnance de la cour est ambiguë. Dans d'autres cas, l'entente peut prévoir clairement un paiement en biens mais les circonstances peuvent montrer tout aussi clairement que le bénéficiaire a besoin de ces paiements pour subsister. Comment la cour détermine-t-elle si une dette donnée a la nature d'un soutien?

En cas d'ambiguïté, une autre audience de la cour doit être tenue pour déterminer si cette obligation de paiement est un soutien ou non. C'est une question de fait qui nécessite parfois le témoignage des avocats qui ont négocié l'entente. La nature de la dette, le libellé de l'entente et les circonstances entourant les négociations seront tous examinés pour déterminer si le paiement est réellement une forme de soutien ou est essentiellement conçu comme un soutien ou est de fait un soutien ou un substitut de soutien. Si c'est le cas, la faillite ne suspend ni n'éteint l'obligation.⁽⁵⁰⁾

Bien qu'on ait conclu le contraire dans certains cas,⁽⁵¹⁾ le problème de la nature peut être traité par le tribunal de la faillite au moyen d'un jugement de constatation⁽⁵²⁾ ou lors de l'audience de libération.⁽⁵³⁾ Cette procédure permet d'éviter les dépenses inutiles entraînées par le dédoublement des audiences et conserve au tribunal de la faillite un problème fondamental du droit de la faillite. On peut remédier à toute iniquité procédurale à l'égard du failli grâce à la flexibilité inhérente à la compétence du tribunal en vertu du chapitre VII de la LFI («Tribunaux et procédure »).

Les principes qu'on peut tirer des cas comprennent les considérations suivantes :⁽⁵⁴⁾

Une ordonnance de soutien aurait-elle été prononcée ou négociée si le montant en question n'avait pas été accordé?⁽⁵⁵⁾ Si non, le règlement en biens ne peut se substituer au soutien.

La dette reflète-t-elle une évaluation précise d'un actif ou son montant ou sa nature ont-ils pour origine un intérêt sur les biens réclamé dans la procédure?

Le tribunal examinera le libellé de l'entente ou de l'ordonnance pour essayer de tirer une intention du langage descriptif utilisé et du degré d'intégration ou de différenciation de la dette et des autres parties du document.

Regardez ce que les avocats des deux parties ont dit et écrit au cours des négociations.

Une indemnité en rapport avec une hypothèque sur le domicile conjugal s'apparente davantage à du soutien qu'une indemnité pour des dettes non liées au style de vie.⁽⁵⁶⁾

Les termes utilisés dans le document ne sont pas décisoires.

Le tribunal prendra en considération les termes spécifiques utilisés dans l'entente de séparation et en particulier le degré de différenciation entre les clauses de soutien et les clauses relatives aux biens et à la répartition égale.

Le soutien compensatoire tombe à mi-chemin entre le soutien et la propriété; sa caractérisation en cas de faillite dépendra des circonstances.

Une dette conditionnelle à des éventualités liées au soutien telles que le remariage ou le décès du demandeur est plus apparentée à un soutien. Une dette qui porte intérêt ou qui est régie par une clause de remboursement anticipé en cas de défaut est moins apparentée à un soutien.

Le traitement fiscal de la dette n'est pas décisoire.

Les obligations liées à la division d'une pension ou à un apport de pension peuvent être plus facilement considérées comme un soutien.

Une obligation de paiement «en lieu et place de » ou en guise de réduction du soutien est un substitut au soutien.

Obligations de type indemnité, prise en charge et non-responsabilité : une dette ou une obligation d'indemnité survivra à la faillite si le paiement de la dette sous-jacente est nécessaire au soutien du conjoint non failli. La nature de la dette sous-jacente elle-même est une considération secondaire.

Dans notre étude de cas, l'hypothèque sur les biens de placement ne serait sans doute pas considérée comme un soutien. Il est impossible de caractériser les autres obligations sans examiner le libellé de l'entente et toutes les circonstances.

(B) Prouver la réclamation, priorités des réclamations : Si l'une quelconque des obligations en vertu de l'entente peut être considérée comme un soutien, alors les arriérés accumulés avant la faillite donneront droit à la priorité dans la faillite à l'exception des arriérés de soutien périodique qui se sont accumulés pendant plus d'un an avant la faillite.⁽⁵⁷⁾ L'obligation de 100 000 $ pourrait être une somme forfaitaire, payable trimestriellement; ou elle pourrait être périodique. De plus, si on considère ce montant comme une somme forfaitaire «payable » à la date de la faillite, la totalité du montant devient une requête de priorité. Dans tous les cas, la femme présentera sans doute une affirmation de créance dans la faillite pour tous ses arriérés et revendiquera la priorité en vertu de l'article 136(1)(d.1) de la LFI chaque fois que c'est possible.⁽⁵⁸⁾

(C) S'opposer à la libération : Si le syndic ou le tribunal détermine dans cet exemple qu'une certaine partie de l'obligation ne constitue pas un soutien -- et que par conséquent elle est éteinte par la libération -- la femme fera valoir son droit, comme un créancier ordinaire, pour s'opposer à la libération du mari. La libération le déchargera de ses obligations en vertu du jugement sauf dans la mesure où elles ont trait au soutien.⁽⁵⁹⁾ Comment le tribunal traite-t-il une libération de faillite à laquelle le conjoint du failli s'oppose au motif d'une réclamation substantielle n'ayant pas trait au soutien, telle qu'un jugement pour péréquation ou partage? Lorsque la faillite est de bonne foi et que la revendication de la femme en est une parmi d'autres, le tribunal de la faillite aura tendance à favoriser la réhabilitation du failli et son désir de repartir à neuf.

Si, cependant, le conjoint créancier est le créancier principal et que la faillite semble avoir eu pour but de le priver de sa réclamation en vertu du droit de la famille, le tribunal peut être prêt à imposer des conditions de paiement draconiennes comme condition de la libération. Le tribunal de la faillite voit d'un mauvais oeil la tentative d'un failli d'esquiver ses obligations familiales. Les dettes entre les conjoints ne sont pas dans la même catégorie que les dettes commerciales. Un failli qui abandonne ce genre de dette choque le sens moral du tribunal. Le tribunal imposera normalement une condition pour refléter son dégoût. Notez toutefois qu'on ne peut dans une ordonnance de libération conditionnelle exiger que ce paiement soit fait en faveur du conjoint. Les paiements doivent être faits au syndic aux fins de distribution en vertu du régime de la LFI.⁽⁶⁰⁾ En cela, les réclamations non liées au soutien du conjoint auront la même part au pro rata que tous les autres créanciers non garantis, mais seulement après qu'on ait satisfait au complet à toutes les priorités décrites dans l'article 136 de la LFI, notamment les frais du syndic et tout soutien ayant priorité.

Dans plusieurs cas, on a imposé une condition de paiement de 50% lorsque la dette matrimoniale (qui ne constituait pas un soutien) était la seule dette notable de la faillite.⁽⁶¹⁾ Par exemple, dans un cas le mari a présenté sa déclaration immédiatement après que sa femme ait obtenu un jugement en péréquation au montant de 700 000 $. Il n'y avait pas d'autres créanciers notables. Quoique son revenu était manifestement de seulement 25 000 $ par an, on lui a ordonné de payer 350 000 $ au syndic (en plus de son obligation en cours de soutien à sa femme et à ses enfants) dans des circonstances dans lesquelles il avait personnellement contribué par une agression sur sa femme au cours de leur mariage à son état de santé profondément détérioré et à son incapacité de travailler.⁽⁶²⁾ Dans un autre cas, une condition de paiement a été imposée pour amener les encaissements totaux de la faillite juste au-dessus de 50% alors que les deux seuls créanciers étaient le conjoint et l'avocat en droit matrimonial du failli.⁽⁶³⁾ Une condition de paiement de 100% a été imposée dans un cas au Manitoba où la réclamation de la femme était la seule dette et où le mari avait caché ses actifs et déjoué ses efforts de perception.⁽⁶⁴⁾ Le tribunal peut aussi imposer une condition à la libération en vertu de laquelle le failli doit se mettre à jour dans ses obligations de soutien.⁽⁶⁵⁾

Certaines réclamations survivent à la libération, entre autres : les réclamations en dommages pour agression⁽⁶⁶⁾ et, dans les cas applicables, les revendications pour détournements de biens dans l'exercice d'une fiducie ou fausse représentation frauduleuse. Dans Janco (Huppe) v. Vereecken,⁽⁶⁷⁾ le mari de fait a été tenu responsable d'avoir omis de signaler à son épouse de fait environ 11 000 $ qu'elle lui a remis pour qu'il les gère au bénéfice des deux conjoints. Lorsqu'il a subséquemment déclaré faillite, le tribunal a considéré sa dette comme un détournement de biens dans l'exercice d'une fiducie, car elle lui avait fait confiance et s'en était remis à lui pour gérer l'argent. La dette a survécu à sa libération.⁽⁶⁸⁾

(D) Recours matrimoniaux : Même si la dette est éteinte par la libération, la femme peut avoir d'autres recours devant le tribunal matrimonial. Ceux-ci peuvent comprendre un soutien sous forme de somme forfaitaire pour remédier à l'extinction de la dette⁽⁶⁹⁾ ou une variation ascendante du soutien périodique.⁽⁷⁰⁾

Étude de cas 3

Les conjoints se séparent, la femme et les enfants continuent d'habiter dans la maison matrimoniale qui est la propriété exclusive de la femme. Deux mois plus tard, le mari déclare faillite. Le syndic peut-il présenter une réclamation contre elle?

(A) Réclamations sur des biens par le syndic : En cas de faillite, le syndic acquière le droit du conjoint en faillite de faire valoir une fiducie en sa faveur.⁽⁷¹⁾ Le syndic peut chercher à établir que le foyer conjugal est en fait détenu en fiducie pour les deux conjoints à parts égales. Les problèmes dans ce domaine ne sont pas tant ceux de la théorie juridique mais plutôt les difficultés pratiques et probantes de la preuve de la fiducie.⁽⁷²⁾

La possibilité pour des tiers créanciers de présenter des réclamations sur des biens, en vertu de principes de droit commun, a été implicitement confirmée par la Cour d'appel du Nouveau-Brunswick dans Kuchuk c. Banque de Montréal.⁽⁷³⁾ Les conjoints vivaient heureux ensemble dans le foyer conjugal, détenu en propriété exclusive par la femme. La banque, ayant obtenu un jugement contre le mari, a cherché à faire déclarer qu'il détenait un intérêt de fiducie dans le foyer conjugal étant donné que les mensualités venaient d'un fonds commun. Après avoir conclu que le créancier ne pouvait recourir à son droit de partage établi par la législation matrimoniale du Nouveau-Brunswick, le tribunal a cherché à déterminer si, en s'appuyant sur les faits, on pouvait établir l'existence d'une fiducie par déduction ou judiciaire. Comme le Nouveau-Brunswick avait aboli la présomption d'avancement, le tribunal a reconnu qu'une fiducie par déduction pourrait être établie si l'on pouvait produire suffisamment de preuves factuelles d'une intention ou d'une contribution commune. Les faits, toutefois, étaient insuffisants :⁽⁷⁴⁾

En l'espèce, toutefois, aucune preuve n'a été produite pour établir soit une intention commune d'entreprise en commun ou un effort conjoint et un travail d'équipe de la part des conjoints suite auxquels la femme aurait pu acquérir la maison. Assurément, ni la nature ni l'étendue de la contribution des conjoints au compte commun ni le fait qu'il constituait un fonds ou une bourse commune n'a été établi par les preuves. La seule preuve produite par la banque pour étayer l'idée d'une fiducie était le fait que la femme avait avoué que la mensualité versée pour acheter la maison du mari provenait d'un compte conjoint du mari et de la femme. À mon avis, cette preuve était insuffisante pour établir une fiducie par déduction ou judiciaire telle que définie par les cas.

Si le conjoint en faillite ne coopère pas, le syndic perdra probablement. La coopération volontaire du failli est généralement nécessaire pour établir l'intention de fiducie requise. L'obtenir est improbable dans une situation de faillite.

(B) Revendication des biens matrimoniaux par le syndic : À moins que le mari n'ait des actifs exemptés notables tels qu'une pension, ses biens familiaux seront inexistants étant donné que la séparation a précédé de si peu sa faillite (ses dettes dépassent selon toute vraisemblance de beaucoup ses actifs).⁽⁷⁵⁾ Par conséquent, s'il n'en était de la faillite, il pourrait présenter une réclamation contre sa femme si les biens familiaux nets de celle-ci sont supérieurs à zéro. Avec qui la femme devrait-elle négocier : son mari ou le syndic? Le mari peut-il conserver la réclamation pour lui-même en surseyant à la procédure jusqu'à sa libération? Son syndic peut-il poursuivre pour la demande de répartition égale ou s'entendre directement avec la femme?⁽⁷⁶⁾

La réponse à ces questions tourne largement autour de la question qui consiste à se demander si le droit du failli à un partage ou à une prestation compensatoire -- le droit de poursuivre, le choix des recours lui-même -- est un «bien »au sens de la LFI. Si c'est le cas, le droit est dévolu au syndic en vertu de l'article 67 de la LFI. Si, toutefois, ce droit appartient «personnellement » au mari, comme le suggère l'article 7(2) de la Loi sur la famille de l'Ontario, ce n'est alors soit pas un droit de propriété, ou alors il constitue une exemption provinciale qui sort du cadre de la LFI. Un droit «personnel » est un droit qui, dans le contexte de la faillite, n'est pas transféré au syndic ou aux créanciers comme une réclamation pour blessure personnelle en compensation de la douleur et de la souffrance.

Il fait peu de doute que si un jugement ou une entente de séparation antérieure à la faillite chiffre la réclamation d'un partage ou d'une prestation compensatoire en faveur du failli, le bénéfice du jugement ou de l'entente est dévolu à l'actif du failli.⁽⁷⁷⁾ Le vrai problème se pose lorsque la réclamation est incomplète à la date de la faillite.

Quand cette question s'est posée dans le cas albertain Deloitte Haskins & Sells v. Graham and Graham,⁽⁷⁸⁾ le tribunal a décidé que le droit au partage des biens ne pouvait devenir un droit de propriété avant qu'un jugement ait été obtenu. Contrairement à la législation de la plupart des provinces, l'Alberta Matrimonial Property Act investit le tribunal d'un pouvoir discrétionnaire plus ou moins absolu pour la distribution des biens matrimoniaux en conformité avec les principes de justice et d'équité. La demande d'un conjoint ne donne droit «à aucun titre ou droit, mais seulement à l'espoir que le tribunal exercera son pouvoir discrétionnaire en faveur du conjoint demandeur ». En tant que tel, le droit de présenter une demande ne constitue pas un droit de propriété et n'est par conséquent pas dévolu au syndic avant le jugement. Le tribunal a relevé dans sa décision, toutefois, que le libellé de la Family Law Reform Act (« FLRA ») ontarienne de l'époque, qui parle d'un pouvoir moins discrétionnaire, suffirait sans doute pour créer un droit de propriété dévolu au syndic.

La question se pose subséquemment en vertu de la FLRA dans la décision ontarienne non publiée Re Bosveld.⁽⁷⁹⁾ Les conjoints se sont séparés après que le mari ait fait faillite. Au moment de la demande, il y avait des preuves qui indiquaient clairement que la séparation était permanente. Le syndic et la femme non faillie ont réglé entre eux des aspects portant sur le foyer conjugal et ont convenu de vendre la maison à des tiers. Le mari s'est opposé à la vente et a fait valoir que son droit au partage des biens en vertu de la FLRA n'avait pas été transféré au syndic. La FLRA contenait une disposition semblable à l'article 7(2) de la Loi actuelle sur le droit de la famille de l'Ontario et qui prévoyait que le droit au partage est « personnel » en ce qui concerne les relations entre les conjoints. Le tribunal a conclu que seuls les conjoints détenaient un droit « personnel » de déclencher une procédure judiciaire. Mais si une faillite survient après que la procédure ait été déclenchée, les droits de propriété du failli en vertu de la FLRA deviennent un «bien » qui passe au syndic. En d'autres termes, lorsqu'un événement déclencheur (c'est-à-dire la séparation sans espoir raisonnable de réconciliation) survient et qu'une action ou une demande est lancée par un des conjoints avant la libération de la faillite, le droit de poursuivre l'action est dévolu au syndic qui peut rechercher un arrangement ou plaider sans tenir compte du conjoint en faillite. Le tribunal a aussi relevé, et le conseil en a convenu, que la décision ne différerait pas d'une façon importante si elle était prise en vertu de la Loi sur la famille de l'Ontario qui n'était pas encore en vigueur au moment de la décision.

On est arrivé au même résultat, mais sans l'exprimer clairement, dans Blowes c. Blowes.⁽⁸⁰⁾ Au moment de la cession de faillite de la femme, celle-ci cherchait à faire valoir une réclamation en péréquation contre le mari depuis deux ans. Son bilan sous serment dans la faillite cachait cette réclamation. Le syndic n'a pas agi en rapport avec la réclamation dont il ignorait peut-être bien l'existence. Après que la femme ait reçu sa libération, elle a cherché à réactiver la réclamation en péréquation sans aviser le syndic ou obtenir de lui une cession expresse de ses droits. Le mari a présenté avec succès une requête pour faire annuler sa réclamation pour manque de qualité pour exercer cette action. La Cour d'appel de l'Ontario a conclu que la réclamation en péréquation interjetée par la femme avant sa faillite était une «propriété »au sens de la LFI et que le droit passait, en cas de cession de faillite, à son syndic.

Une décision québécoise, prise à propos de faits semblable à ceux de Re Bosveld, a suivi dans une grande mesure ce raisonnement en rapport avec le partage du patrimoine familial.⁽⁸¹⁾ Toutefois, l'opinion et la jurisprudence sur ces points demeurent fluctuantes au Québec.⁽⁸²⁾

On peut par conséquent affirmer en toute confiance que le syndic n'a pas le droit d'engager une réclamation pour le partage des biens.⁽⁸³⁾ On peut affirmer avec moins de certitude que -- sauf dans les juridictions disposant d'un pouvoir hautement discrétionnaire telles que l'Alberta ou en rapport avec une réclamation pour prestation compensatoire au Québec⁽⁸⁴⁾ -- si une réclamation en partage est en cours à la date de la faillite, ou peut-être est engagée par l'un des conjoints avant la libération,⁽⁸⁵⁾ le droit de réclamer est dévolu au syndic qui seul peut rechercher un règlement ou l'exercer. Cette proposition n'a pas encore été acceptée par les juridictions en matière de partage des biens hors du Canada central.

Si ces décisions sont correctes,⁽⁸⁶⁾ le syndic dans notre étude de cas n'a aucun droit de faire valoir la réclamation en partage des biens. La femme peut convenir d'un règlement directement avec le mari avant ou après sa libération. Si, toutefois, une telle procédure avait été engagée par l'un des conjoints avant la faillite, ou après la faillite mais avant la libération du failli, le mari n'aurait aucun droit de libérer ou de régler la réclamation et le syndic pourrait prendre en charge la continuation de la réclamation. Le syndic pourrait aussi céder ce droit au failli après la libération de faillite, peut-être en contrepartie d'une part du produit.⁽⁸⁷⁾

Si les conjoints se réconcilient après la faillite, la jurisprudence suggère que la réclamation en péréquation ou en partage est éteinte, même si elle avait déjà été dévolue au syndic.⁽⁸⁸⁾

Étude de cas 4

Les conjoints se séparent. Le mari est un goujat. La femme continue à habiter le foyer conjugal d'une valeur de 200 000 $ dont les conjoints sont copropriétaires. Au cours de la semaine suivante, le mari déclare faillite. Que va-t-il se passer?

(A) Possession et partage : Comme la femme détient un intérêt à l'égard de la maison (c'est-à-dire un titre ou un droit équitable, donc une fiducie), la maison peut-être décrite comme un foyer conjugal. En cela, elle a le droit de bénéficier des diverses protections contenues dans la législation de chaque province concernant la possession et la restriction d'aliénabilité. Ainsi, elle a ses droits de propriété et son droit possessoire en droit commun ainsi que ses droits possessoires et les restrictions d'aliénabilité en vertu de la législation matrimoniale applicable.⁽⁸⁹⁾ Pour décider d'accorder ou non le partage, le tribunal tiendra compte du préjudice relatif causé au conjoint non failli (et aux enfants) d'une part et aux créanciers d'autre part.

Le partage sera refusé seulement s'il y a une prépondérance de la preuve indiquant qu'un préjudice sérieux serait causé si le partage était accordé. Le conjoint qui s'oppose au partage a le fardeau de la preuve,⁽⁹⁰⁾ bien qu'il puisse ne s'agir que d'un fardeau de présentation.⁽⁹¹⁾ Si un autre arrangement est possible et en l'absence de facteurs autres que l'embarras et les préférences personnelles, le partage sera accordé.

Dans le cas où il y avait plusieurs enfants de moins de dix qui étaient nés dans le foyer conjugal, s'étaient fait des amis dans le quartier, y allaient à l'école et avaient un sentiment de sécurité dans la maison et l'environnement où ils habitaient, un droit de possession exclusif a été ordonné en égard au syndic.⁽⁹²⁾

(B) Réclamations sur des biens par le conjoint : L'effet de la faillite consiste à rompre la tenance conjointe et à faire en sorte que l'intérêt du mari dans le foyer conjugal soit dévolu au syndic en tant que tenant commun.⁽⁹³⁾ Si les faits sont convaincants, la femme peut alléguer que la moitié d'intérêt du mari était en fait détenue en fiducie pour elle (ce problème est plus courant dans les cas où le titre de propriété de la maison est détenu au seul nom du failli et où le conjoint non failli affirme avoir droit à un demi-intérêt bénéficiaire). On devrait utiliser pour cela la procédure obligatoire de l'article 81 de la LFI.⁽⁹⁴⁾ Les tribunaux ont conclu cependant qu'on peut faire valoir les réclamations en fiducie expresse et par déduction à l'encontre du syndic devant les tribunaux de droit commun sans l'autorisation du tribunal de la faillite mais que les réclamations en fiducie judiciaire, qui ont un caractère de réparation, sont suspendues en vertu de l'article 69.3 de la LFI. La femme pourrait avoir besoin d'obtenir la permission du tribunal de la faillite avant d'engager ou de poursuivre une réclamation en fiducie judiciaire devant les tribunaux de droit commun.⁽⁹⁵⁾ Bien que le recours à la fiducie judiciaire soit disponible après la faillite,⁽⁹⁶⁾ on déconseille fortement son utilisation en raison de l'effet qu'il a de désamorcer les réclamations des créanciers. On approfondira cette question dans la prochaine étude de cas.

(C) Sûreté ou recours de dévolution : En règle générale la femme ne peut, après la faillite, exercer ses recours matrimoniaux, hormis les droits de fiducie, à l'égard des biens qui ont été dévolus au syndic.⁽⁹⁷⁾ Il est tout simplement trop tard, après la faillite, pour que le tribunal matrimonial puisse attribuer ou garantir ce qui est désormais la propriété du syndic. Cette interdiction s'applique aux recours que sont la péréquation et le partage,⁽⁹⁸⁾ à une réclamation destinée à garantir un soutien l'égard de la maison⁽⁹⁹⁾ ou à l'égard d'une créance due à l'actif,⁽¹⁰⁰⁾ et à une réclamation destinée à obtenir la dévolution de la maison à la femme en guise de substitut au soutien.⁽¹⁰¹⁾ On traitera des nombreuses exceptions à ce principe dans l'étude de cas qui suit.

Étude de cas 5

Le mari vaut des millions. Le foyer conjugal est détenu en copropriété. Il n'y a pas d'enfants. Les conjoints se séparent et se lancent dans une dure bataille judiciaire. La maison est vendue et le produit est détenu en fiducie par l'un des avocats en attente du procès. Deux ans plus tard, juste avant le procès, l'entreprise du mari sombre et il déclare faillite. Que va-t-il se passer?

(A) Sommes détenues en attente du procès : La femme a une importante réclamation en péréquation. Toutefois, à quelques exceptions près, elle n'a aucun droit de priorité sur la moitié de la maison du mari à l'égard de son syndic à moins qu'avant la faillite, on ait convenu d'un partage consensuel ou qu'une ordonnance de dévolution, de partage ou de garantie à l'égard des biens ou, dans le cas qui nous occupe, une ordonnance de partage du produit de la vente, n'ait été accordée.⁽¹⁰²⁾ Les commentateurs québécois et la jurisprudence sont en accord sur ce point : aucune des dispositions sur les biens matrimoniaux du Code civil ⁽¹⁰³⁾ ne crée en soi des droits de propriété et elles ne protègent pas non plus les biens familiaux des réclamations des créanciers ou d'un syndic de faillite.⁽¹⁰⁴⁾ En tant que copropriétaire, le mari détient un demi-intérêt à l'égard du produit de la maison.⁽¹⁰⁵⁾ L'effet de la faillite consiste à rompre la tenance conjointe et à faire en sorte que le demi-intérêt du mari à l'égard de la maison (et par conséquent sa moitié des fonds) soit dévolu au syndic.⁽¹⁰⁶⁾ La femme a au plus une réclamation prouvable à l'égard de la faillite du mari.

Cette conclusion n'est en fait qu'une application du principe de base selon lequel les statuts sur les biens matrimoniaux de la plupart des provinces ne créent pas en eux-mêmes des droits de propriété ni ne protègent les biens familiaux des réclamations des créanciers ou d'un syndic de faillite.⁽¹⁰⁷⁾ Par contre, la LFI crée des titres de propriété immédiats et souverains pour le syndic.⁽¹⁰⁸⁾ Ni une injonction interdisant d'aliéner ou de disposer des biens⁽¹⁰⁹⁾ ni la restriction obligatoire de l'aliénation,⁽¹¹⁰⁾ sont susceptibles de défaire l'acquisition par le syndic de l'intérêt du conjoint en faillite. L'enregistrement au Québec d'une déclaration de résidence familiale, avant ou après la faillite, ne donne aucune priorité sur le syndic.⁽¹¹¹⁾

(B) Techniques d'établissement de la priorité - Outils de procédure antérieure à la faillite : On doit rechercher à l'extérieur de la législation matrimoniale provinciale applicable les outils nécessaires pour contrer la réclamation du syndic à l'égard de la moitié du foyer conjugal du mari. Ces outils sont de deux types : les outils de procédure exigeant que le conseil fasse preuve d'ingéniosité avant la faillite et les doctrines équitables. Ces outils de procédure comprennent :

Le paiement des sommes contestées en cour en attente du procès, ce qui permet de les protéger du syndic selon une catégorie de cas;⁽¹¹²⁾

Les conjoints, en attente de la procédure, peuvent établir une fiducie expresse et officielle à l'égard du produit en convenant que le bénéficiaire sera le gagnant de la procédure dans la mesure où le tribunal le déclarera;⁽¹¹³⁾

Accorder et perfectionner une sûreté consensuelle sur le produit grâce à une entente de garantie écrite enregistrée en vertu de la Loi sur les sûretés mobilières ou une autre législation provinciale applicable sur les sûretés;

Obtenir une ordonnance constitutive de charge ou une ordonnance obligeant le mari à accorder une sûreté sur le produit en attente du procès;⁽¹¹⁴⁾

Contracter une entente de séparation qui partage ou attribue le produit avant la faillite;⁽¹¹⁵⁾

Enjoindre le mari de ne pas déclarer faillite en attente de la décision reportée ou imminente du tribunal ou obtenir son engagement à cet effet.⁽¹¹⁶⁾

En Colombie-Britannique, la priorité sur les actifs du mari peut être obtenue si deux événements se produisent avant la faillite : l'enregistrement d'un certificat de procédure en attente accompagné d'une déclaration judiciaire d'échec du mariage.⁽¹¹⁷⁾ De même, comme on en a traité plus haut, la déclaration judiciaire, si on l'obtient avant la faillite, a pour effet la dévolution d'un intérêt de moitié à l'égard des biens familiaux du mari à la femme. La législation albertaine peut accorder une priorité comparable si un certificat d'affaire en instance a été enregistré avant la faillite.⁽¹¹⁸⁾

(C) Techniques pour l'établissement de la priorité après la faillite : doctrines équitable : Le droit de la faillite reconnaît les règles équitable qui ajustent les droits de propriété nonobstant les titres de propriété. Il n'est pas nécessaire de soulever ou de faire valoir ces droits avant la faillite, bien qu'on doive examiner avec soin les preuves des conjoints. Comme ces recours sont équitables, ils ne sont disponibles que lorsque les circonstances les justifient et qu'il n'y a pas de raisons de politique en faveur d'un résultat différent.

Fiducie expresse et par déduction. L'affaire Croteau⁽¹¹⁹⁾ illustre un scénario courant dans lequel, pour défendre le transfert antérieur à la faillite du foyer conjugal du mari seul à la femme seule, celle-ci affirme que le bien a été possédé par eux deux en copropriété, à parts égales, en tout temps, nonobstant que l'acte avait été enregistré au seul nom du mari. À ce titre, elle réclamait un intérêt de moitié. Les conjoints ne s'étaient pas séparés. Le juge de première instance a conclu qu'une fiducie par déduction existait en raison de l'existence d'une intention commune des conjoints dès le début du mariage, et à compter de la première acquisition de bien, de convenir que tout bien serait détenu à parts égales entre eux.⁽¹²⁰⁾

Fiducies judiciaires. Une fiducie judiciaire peut survenir lorsque les contributions du conjoint bénéficiaire à un bien ne sont ni financières ni directes. C'est l'absence d'une contribution financière directe -- de traçabilité en jargon des fiducies -- qui distingue généralement une fiducie judiciaire d'une fiducie par déduction. L'autre distinction importante, c'est qu'il n'est pas nécessaire d'établir l'intention, présumée ou tacite. Les exemples les plus connus de ce type de fiducie sont les cas de « femme de ferme » comme Pettkus c. Becker.⁽¹²¹⁾___ Un aspect clé des réclamations en fiducie judiciaire dans le contexte de la faillite - par rapport aux simples procès en divorce à deux parties - c'est que contrairement à ce qui se passe dans les réclamations en fiducie par déduction ou expresse, on doit tenir compte des intérêts des créanciers avant d'imposer le recours de la fiducie judiciaire.⁽¹²²⁾ Il doit y avoir un équilibre explicite des intérêts en conflit pour que le tribunal dérange l'ordre légal des priorités en faveur d'une fiducie judiciaire fondée sur un enrichissement injustifié.

Équité de l'exonération : Lorsqu'une hypothèque est prise sur le foyer conjugal au bénéfice unique ou principal du conjoint failli, le conjoint non failli peut exiger que la moitié du bien détenue par le failli compte pour la totalité du montant de l'hypothèque.⁽¹²³⁾

Comptabilité équitable : Lorsque qu'un bien conjoint a été vendu et qu'une partie (le conjoint non failli) a contribué plus que la moitié de l'achat ou de l'entretien du bien, le tribunal peut accorder une prestation tirée du produit.⁽¹²⁴⁾

Droit équitable de compensation.⁽¹²⁵⁾

Charge ou privilège équitable.⁽¹²⁶⁾

Devoir d'équité du syndic.⁽¹²⁷⁾

Préclusion.⁽¹²⁸⁾

(D) Prouvabilité d'une réclamation : La réclamation de la femme constitue une dette ou une créance non liquidée du mari. Comme sa cause d'action date d'avant la faillite - du moment où elle a engagé la procédure de divorce ou de séparation, procédure qui a été l'« événement déclencheur » au sens du Code civil ⁽¹²⁹⁾ -, sa réclamation à l'égard des biens matrimoniaux est prouvable en faillite, est suspendue en vertu de l'article 69.3 de la LFI et est finalement éteinte par la libération du failli.⁽¹³⁰⁾

Toutefois, certains recours à l'égard de biens matrimoniaux doivent être chiffrés pour être prouvables, soit par une entente ou par un jugement, avant la libération du failli. La Cour suprême du Canada en est arrivée à cette décision dans Lacroix c. Valois,⁽¹³¹⁾ un cas tranché en vertu du régime de prestation compensatoire hautement discrétionnaire du Québec. En raison du grand pouvoir discrétionnaire exercé par le tribunal tant pour décider d'accorder ou non une prestation compensatoire que pour trouver par la suite un recours approprié, la réclamation ne peut avoir de suite que si elle est chiffrée et accordée par le tribunal.⁽¹³²⁾ En vertu de l'article 121 de la LFI, une telle réclamation ne devient prouvable que si elle est chiffrée avant la libération du failli.

Étude de cas 6

La maison est détenue en copropriété. Le mari est au bord de la faillite. Les conjoints se séparent et entreprennent des négociations par l'entremise de leurs avocats. Le mari propose de donner sa moitié de la maison à sa femme au lieu de payer un soutien. Le peut-il? Le tribunal devrait-il l'y aider?

(A) Entente de séparation conclue avec à l'arrière-plan le spectre de la faillite : Les créanciers, ou le syndic du mari, peuvent attaquer plus tard le règlement de la séparation pour divers motifs contenus dans la LFI ou la législation provinciale. Les exigences techniques sont recensées et résumées dans Banque Royale du Canada c. Morrison.⁽¹³³⁾ Dans ce cas, la banque a acquis les droits du syndic du mari d'attaquer l'entente de séparation qui transfère à la femme le demi-intérêt du mari à l'égard du foyer conjugal. L'entente et le transfert ont été faits environ deux mois avant sa faillite, au moment où la banque avait émis sa déclaration à son égard en tant que créancier. Toutefois, l'action de la banque a été rejetée. L'allégation d'une intention commune de déjouer ou de frauder les créanciers a été réfutée par le fait que le transfert s'est effectué par une entente de séparation négociée de bonne foi et sans lien de dépendance. La femme n'était pas au courant des problèmes financiers de son mari et son avocat lui avait dit que l'entente n'était pas frauduleuse. Le fait que le mari était en retard dans ses paiements de soutien et que sa femme avait engagé une procédure de saisie contre lui prouvait l'absence de liens de dépendance dans l'entente.

Parmi les autres cas où des transferts de propriété inclus dans des ententes de séparation antérieures à la faillite, on compte C.I.B.C. c. Shapiro⁽¹³⁴⁾ : trois semaines avant la faillite, le mari a transféré son demi-intérêt à l'égard de la maison à sa femme en échange de l'extinction du soutien; Affaire Rakus⁽¹³⁵⁾ : quatre mois avant la faillite, le mari a transféré à sa femme sa part de 80 000 $ à l'égard de la maison pour satisfaire à toute fin pratique aux obligations de soutien de sept années; et Caldwell c. Simms⁽¹³⁶⁾ : trois mois avant qu'un créancier n'obtienne un jugement en défaut contre lui, le mari a transféré sa part de 45 000 $ à l'égard du foyer conjugal à sa femme dans une procédure de divorce contestée et ce transfert a été confirmé parce que la femme a abandonné ses réclamations, y compris à l'égard du soutien aux enfants et au conjoint et a assumé la responsabilité de certaines de ses dettes; elle connaissait ses problèmes financiers mais n'en avait pas une compréhension. Les arguments de politique publique dans Marzetti c. Marzetti⁽¹³⁷⁾ ont aidé à la confirmation de l'entente de séparation dans laquelle on a tenu compte entre autres de l'extinction ou de la satisfaction de l'obligation de soutien.

Bien que le transfert soit plus susceptible d'être attaqué lorsque la femme est assurément au courant des problèmes financiers de son mari,⁽¹³⁸⁾ les tribunaux font quand même preuve de sympathie lorsque l'intention de la femme n'est pas de frauder les créanciers du mari mais simplement d'en arriver au meilleur arrangement pour elle-même et ses enfants. Cette approche est illustrée par MGM Grand Hotel Inc. c. Liu⁽¹³⁹⁾ et par C.I.B.C. c. Kashyap.⁽¹⁴⁰⁾ Le transfert risque davantage d'échouer s'il n'y a pas de véritable séparation physique,⁽¹⁴¹⁾ bien que dans certains cas la seule menace du divorce ait suffi à déjouer une conclusion d'intention frauduleuse.⁽¹⁴²⁾

Dans cette situation, le tribunal enquête d'assez près sur les circonstances de la séparation pour se convaincre que la séparation était de bonne foi et que le règlement des litiges matrimoniaux a été conclu de bonne foi.⁽¹⁴³⁾ La collusion est une possibilité réelle dans certains de ces cas. Il doit y avoir des preuves indépendantes d'un différend matrimonial⁽¹⁴⁴⁾ dont la résolution a été entreprise dans le cadre de négociations documentées.⁽¹⁴⁵⁾ La cause du transfert devrait être réelle et devrait être clairement identifiée dans l'entente,⁽¹⁴⁶⁾ bien que dans plusieurs cas le tribunal refuse de s'engager dans l'arithmétique de cette cause (qu'on a comparé dans un cas à la «contemplation d'une boule de cristal ».⁽¹⁴⁷⁾ Souvent, le tribunal cherche plutôt à déterminer, à la lumière de toutes les circonstances, si dans l'ensemble le conjoint bénéficiaire a donné suffisamment de motifs valables pour qu'il soit justifié de confirmer la transaction. Dans cette formulation, la question de la bonne foi et celle des motifs valables s'enchevêtrent.⁽¹⁴⁸⁾

L'effet d'une ordonnance de la cour confirmant un transfert de biens inclus dans l'entente de séparation des conjoints peut être de forcer toute attaque subséquente sur ce transfert à inclure une attaque sur l'ordonnance devant le tribunal même qui l'a accordée.⁽¹⁴⁹⁾ Cette proposition n'est pas totalement acceptée au Québec et on compte plusieurs exceptions dans la jurisprudence.⁽¹⁵⁰⁾

Conclusion

J'invite les lecteurs de cette communication à me faire parvenir des copies de toute décision non publiée dont ils auraient connaissance afin que je puisse les inclure, avec mention de la source, dans des écrits subséquents. De plus, il me ferait plaisir d'être contesté sur n'importe lequel des points soulevés dans cette communication ou ailleurs. N'hésitez pas. Ce n'est que si on fait participer les autres à cette réflexion difficile que le droit peut évoluer.

Robert A. Klotz

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1. Dans ce qui suit "BIFL"

2. Loi sur la faillite, 1919, articles 104(1), 117(c)

3. Iain Ramsay, Individual Bankruptcy: Preliminary Findings of a Socio-Legal Analysis, 37 Osgoode Hall L.J. 15 (1999)

4. Ibid.

5. Why are Personal Bankruptcies Rising?, Consumer Quarterly, octobre 1997, vol. 2, numéro 4 (Office de la protection du consommateur du Canada).

6. Saul Schwartz, The Empirical Dimensions of Consumer Bankruptcy: Results from a Survey of Canadian Bankrupts, 37 Osgoode Hall L.J. 83 (1999)

7. Why are Personal Bankruptcies Rising?, supra, note 5

8. Eastis, In re Marriage of, 120 Cal. Rptr. 861, cité dans Gardiner c. Gardiner (1987), 54 Sask. R. 246 (Q.B.) à la page 253.

9. En ce sens, la faillite du débiteur peut constituer un changement important dans les circonstances justifiant une demande d'accroissement du montant du soutien : Cody c. Cody, [1993] O.J. No. 2782, Ont. Gen. Div., 19 nov. 1993, Rutherford J.; Rymute c. Rymute (1995), 17 R.F.L. (4^e) 163 (Alta. Q.B.); Wrobel v. Wrobel (1994), 8 R.F.L. (4^e) 403 (Alta. Q.B.) : « En fait, la libération des dettes personnelles, comme elle est survenue suite à la faillite du demandeur, a amélioré plutôt qu'aggravé sa situation financière. »

10. «Bien qu'il faudrait que l'on tînt compte de la structure de l'endettement d'un parent dans l'évaluation de la capacité d'un parent à payer un soutien, le tribunal devrait aussi reconnaître que l'obligation de subvenir aux besoins des enfants a priorité sur les obligations du parent à l'égard des créanciers. Ainsi, pour s'acquitter de ses obligations de soutien, le conjoint soutien de famille doit, si nécessaire, faire des arrangements avec ses créanciers » : Malcolm c. Malcolm (1995), 10 R.F.L. (4^e) 242 (Ont. Gen. Div.), citant Baumann c. Clatworthy (1991), 35 R.F.L. (3^e) 200 à 211 (Ont. Gen. Div.) : «La réponse à cette opinion [selon laquelle le poids de ses dettes empêche le mari de payer un soutien], c'est le principe juridique selon lequel, bien que le tribunal doive prendre en considération la structure des dettes d'un parent en évaluant son aptitude à s'acquitter de ses obligations juridiques de subvenir aux besoins de ses enfants, une telle obligation a priorité sur toute autre obligation à l'égard des créanciers. En conséquence, même si un parent a des dettes considérables et ne peut payer ses dettes qu'aux dépens de ses créanciers, une ordonnance de soutien peut être prononcée. » Droit de la famille - 3737, J.E. 2000-2019 (C.S. Qué., Tingley J., 26 septembre 2000) : Subvenir aux besoins des enfants est le premier devoir d'un parent et a priorité même sur le paiement des hypothèques et des autres dettes. Wight c. Wight, [1995] N.S.J. No. 443 (C.A., 23 octobre 1995) : Subvenir aux besoins des enfants est la première obligation d'un parent et a priorité sur le paiement de toute autre dette. Lamme c. Lamme, [1992] O.J. No. 2835 (Ont. Gen. Div., deP. Wright J.): «... L'épouse a soutenu que son soutien devrait avoir priorité sur les dettes en souffrance et que l'on ne devrait pas tenir compte de ces dettes dans le calcul de l'aptitude du mari à payer ... Il est vrai que sa demande de soutien doit éventuellement avoir priorité sur les créanciers commerciaux... Un mari doit s'arranger avec les demandes concurrentes qui lui sont présentées et en dernière analyse les créanciers commerciaux doivent s'effacer devant les demandes légitimes de soutien au conjoint ou aux enfants.» Grant c. Wolansky (1994), 4 R.F.L. (4^e) 365 (Alta. Q.B., Côté J.) à 369 : Les ordonnances de soutien ont priorité sur toute dette non garantie du débiteur. On a tort en principe de demander combien un débiteur peut payer sans mettre en péril son entreprise en propriété exclusive. Winsor c. Winsor, [1994] N.J. No. 351, 51 A.C.W.S. 1117, [1995] W.D.F.L. 118 (T.-N. U.F.C., Barry J., 25 octobre 1994) : Le mari assainit ses dettes et ses affaires commerciales avec la collaboration de ses principaux créanciers mais ne laisse rien pour les paiements de soutien. «Il n'y a pas de justification pour ses actions par lesquelles il a choisi de satisfaire certains de ses créanciers au détriment du droit [de sa femme] à recevoir les paiements de soutien imposés par la cour.»

11. Diminie c. Diminie (1995), 10 R.F.L. (4^e) 193 (Ont. Gen. Div.) à 195 : «Il me semble que les parties ne peuvent rembourser leurs dettes et subvenir aux besoins de leurs enfants et devraient envisager de déclarer faillite.Il me semble aussi que je doive d'abord tenir compte des besoins des enfants et qu'on devrait y subvenir même si cela met les parents dans l'impossibilité de payer les créanciers.»

12. [1994] 2 S.C.R. 765, 5 R.F.L. (4^e) 1, 26 C.B.R. (3^e) 161, 169 N.R. 161, 20 Alta. L.R. (3^e) 1, [1994] 7 W.W.R. 623

13. Comme un auteur l'a relevé, un souci particulier du bien-être des enfants et en fait de la famille n'est pas une aberration ou un détournement si grave du droit de la faillite mais plutôt une partie de la structure cohérente de ce droit . Le public se soucie considérablement de ce que la structure familiale soit préservée malgré une dette écrasante afin que dans toute la mesure du possible les coûts et les responsabilités des soins aux enfants et à la famille soient supportés par les conjoints plutôt que par l'assistance publique, solution plus coûteuse et moins satisfaisante : A. Clarke, Children of Bankrupts (1991), J. of Child Law 116.

14. Marzetti c. Marzetti, pages 189-190 C.B.R.

15. Burrows, Re (1996), 42 C.B.R. (3^e) 89 (Ont. Gen. Div., Feldman J.): Au motif de la politique publique, la règle antérieure à 1997 concernant la non-prouvabilité du soutien s'appliquait aux obligations de soutien contractuelles même si l'entente était non variable; ainsi, on ne surseoyait pas à l'obligation de soutien en vertu de l'entente de séparation au cours d'une proposition de faillite; la politique de la LFI consiste à assurer que le failli s'acquitte de ses obligations de soutien au cours de la procédure de faillite. Willick c. Willick, [1994] 3 S.C.R. 670, 6 R.F.L. (4^e) 161 (C.S.C.) : la réalité sociale joue un rôle dans l'interprétation de la LFI (p. 192, L'Heureux-Dubé J.); Wallace c. United Grain Growers Ltd. (1997), 152 D.L.R. (4^e) 1, 3 C.B.R. (4^e) 1, [1999] 4 W.W.R. 86 (C.S.C.) : le parlement avait l'intention de donner aux besoins des familles la priorité sur ceux des créanciers (¶69); Backman c. Backman (1998), 7 C.B.R. (4^e) 55 (Ont. Gen. Div., Beaulieu J.): «Ensemble, les amendements du projet de loi C-5 et l'affaire Marzetti illustrent les préoccupations grandissantes des tribunaux concernant les problèmes de faillite dans le domaine du droit familial.Cette préoccupation doit être intégrée dans l'évaluation par le tribunal de la justice, en particulier dans le cas présenté au tribunal. » (¶14); Cowger c. Cowger, [1998] N.W.T.R. 275, [1998] N.W.T.J. 20, [1998] W.D.F.L. 1053 (N.W.T. S.C., 3 avril 1998, Vertes J.), motifs supp. [1998] N.W.T.J. No. 82 (28 mai 1998): l'approche dans Marzetti utilisée pour justifier une ordonnance accordant à une épouse une fiducie judiciaire à l'encontre du syndic de faillite. Mattes, Re (1998), 5 C.B.R. (4^e) 212 (N.S. S.C., Registraire Hill): les buts de politique de Marzetti utilisés comme aide à l'interprétation pour établir qu'une ordonnance d'imputation antérieure à la faillite a conféré le statut de créancier garanti à l'épouse. Marzetti a été extrêmement mal appliquée dans Jenanji (Syndic de), J.E. 97-1916 (29 avril 1997, C.S. Qué., Greenberg J.), dans laquelle on a soutenu que les demandes de soutien de l'épouse avaient priorité sur les sommes saisies-arrêtées dans le compte en banque du mari lorsque le mari a déclaré faillite alors que les fonds saisis-arrêtés étaient encore en cour, au motif que c'était la nature de la dette - un soutien non prouvable - plutôt que la nature de l'actif (un dépôt bancaire) qui importait. Cette conclusion, outre qu'elle fait fi des articles 70 et 71 de la LFI, est en complète contradiction avec le raisonnement dans Marzetti mais montre qu'un raisonnement fondé sur la politique publique peut être plus attrayant qu'une analyse juridique.

16. Hogan, Re, [1994] B.C.J. No. 2449, 51 A.C.W.S. 209 (B.C.S.C., Drake J.): La cour refuse d'appliquer la politique publique de Marzetti pour accorder à l'épouse, à l'audience de libération, une ordonnance obligeant le mari à payer tous les arriérés de soutien en priorité plutôt que le syndic. «La politique publique est un cheval fougueux et rétif qui peut favoriser une certaine forme d'interprétation au sens de la loi dans certaines situations mais dont on ne peut tenir compte pour cette question ... » Renda (Syndic de), J.E. 98-371 (C.S.Qué., 27 novembre 1997, Tremblay J.) (faillite avant modification) : L'épouse saisit, à titre d'arriérés de soutien, une hypothèque due au mari; 3 000 $ envoyés au notaire qui émet un chèque à l'ordre de l'avocat de la femme qui le garde dans son dossier. Le mari fait faillite, l'avocat de la femme ne parle pas du chèque au syndic, l'affecte aux honoraires en souffrance avec le consentement de la femme. Le syndic apprend l'existence du chèque à l'audience de libération, demande la priorité. Conclusion du tribunal : Marzetti est inapplicable parce que la saisie n'était pas en rapport avec un salaire ou des honoraires mais était plutôt une créance hypothécaire.

17. Franco, Re (1997), 47 C.B.R. (3e) 236 (B.C. Registrar Wellburn) : Les frais du syndic sont énormes en raison des difficultés concernant les réclamations du conjoint solvable, sept fois plus élevés que l'estimation initiale du syndic; le tribunal approuve.

18. Le syndic doit faire preuve d'une diligence appropriée en présentant une divulgation complète au tribunal; il ne suffit pas de présenter des informations discutables (c'est-à-dire les explications erronées du failli) au tribunal : Kultgen, Re, [2001] A.J. No. 315 (Q.B., Registraire Waller, 15 mars 2001)

19. Voir Balnaves, Re (13 déc. 1990, Fed. Ct. of Australia, O'Loughlin J., No. 680/87 Fed. No. 767): Un mari malveillant a déclaré faillite pour faire échec aux réclamations matrimoniales de sa femme. Il a enregistré ses biens au nom des parents de sa petite amie. La femme a prévenu le syndic que le mari s'apprêtait à vendre certaines actions (que l'on reconnaît appartenir au mari dans le jugement en divorce) pour 200 000 $; le syndic l'a ignoré en raison d'un « manque de fonds », et a libéré le mari de toute réclamation à l'égard des actions pour 5 000 $. La législation australienne prévoyait que le tribunal pouvait ordonner une enquête sur la conduite du syndic. De l'animosité était apparue entre la femme et le syndic suite au litige entre eux. Il a été conclu que le syndic aurait dû contacter les créanciers pour obtenir une indemnité. Mais bien que les faits fussent non satisfaisants, le tribunal n'était pas suffisamment préoccupé pour ordonner une enquête sur la conduite du syndic. Ce cas en est un où la cour permet à un syndic d'être dupé par le mari et, étant donné le préjudice causé à la femme, sanctionne une norme de conduite inacceptable de la part des syndics impliqués dans un litige matrimonial.

20. Droit de la famille - 3085, [1998] R.J.Q. 2352, [1998] R.D.F. 603, sub nom W.M. c. F.R., [1998] A.Q. no 2660 (C.A., 28 août 1998) : Déclaration conjointe de faillite en mars 1991, séparation six mois plus tard. Le mari avaient des sommes importantes sous forme de REER exigibles, immobilisés jusqu'en 2003. Jugement en divorce rendu en 1992 alors qu'aucun de deux n'avait été libéré. Entente de séparation, reconnaissant la saisie des REER du mari par le syndic, moins la portion minimale qui s'est accumulée de la date de la faillite à la date de la séparation. Dès 1993, tous deux étaient libérés. En 1995, le mari a offert au syndic 8 000 $ pour la libération des droits du syndic sur ses REER. Le syndic a été nommé de nouveau pour s'occuper de ceci et a convoqué une réunion des créanciers qui ont accepté l'offre. Le syndic a alors abandonné toute réclamation sur les REER du mari. Le syndic n'a informé la femme de rien de tout cela; elle l'a appris deux ans plus tard lorsque le mari a présenté une demande d'extinction du soutien. La femme a demandé et obtenu le partage des REER. La Cour d'appel du Québec a cité le tribunal inférieur qui a exprimé sa « stupéfaction » devant le fait que le syndic n'ait pas informé la femme et a parlé de la «connivence » du syndic avec le mari.

21. Maas v. Maas, [1998] FCA 1447 (16 nov. 1998, Fed. Ct. of Australia, Appeal Division) : la femme a réussi à faire annuler la faillite du mari considérée comme un abus de procédure, en dépit de l'opposition du syndic et d'un créancier. Le syndic avait retenu le cabinet du mari comme conseil, déposé une déclaration sous serment et a été représenté par le conseil du mari à l'audience. Le tribunal inférieur a ordonné au syndic de payer la moitié des coûts engagés par la femme pour la procédure d'annulation, sans indemnité tirée des actifs du mari. À l'appel, le syndic a eu droit à une indemnisation pour les coûts et les dépenses raisonnables engagées. La simple bonne foi n'est pas le critère; il ne suffit pas de suivre les conseils de l'avocat si ceux-ci sont déraisonnables. «Dans le cas où, par exemple, la procédure était manifestement mal avisée ou, même s'il était par ailleurs raisonnable de l'entreprendre, exigeait des ressources extravagantes, nous ne considérerions pas les dépenses engagées comme appropriées, nonobstant que le syndic peut avoir agi honnêtement tout au long.» Le tribunal a relevé que la question de l'insolvabilité du mari était complexe; le mari n'étant pas représenté, il n'était alors pas déraisonnable pour le syndic d'avoir un conseil et de faire des soumissions écrites. Le tribunal a ordonné que les coûts du syndic, ainsi que les coûts qu'on lui ordonnait de payer, lui soient remboursés à même l'actif. L'effet de la décision a été de permettre la dissipation du contenu du compte en banque du mari (100 000 $) bloqué par une ordonnance antérieure du tribunal matrimonial, par les coûts du syndic pour la faillite et de la procédure d'annulation réussie : voir Bassi v. Maas, [1999] FamCA 1352 (Australia Fam. Ct., Full Ct., 13 octobre 1999), ¶19.

22. Les frais du syndic sont réduits à un niveau nettement inférieur au tarif lorsque, faute de quoi, ils feraient disparaître la moitié de la valeur de la réclamation prioritaire de la femme pour les arriérés de soutien; le tribunal accepte l'affirmation du mari en faillite selon laquelle le syndic lui a dit que ses frais seraient minimaux et que les arriérés de soutien prioritaires seraient payés au complet: Firth, Re (1999), 10 C.B.R. (4^e) 283 ((B.C. Registraire Donaldson).

23. David, Re, [1999] O.J. No. 3772 (Ont. S.C.J., Kozak J., 29 septembre 1999), motifs supp. en rapport avec les coûts [1999] O.J. No. 3998 (12 octobre 1999) : un mari de fait s'oppose à la libération du syndic de l'épouse de fait parce qu'il a été trop accommodant avec elle; toutes les allégations sont jugées sans mérites mais aucuns frais accordés.

24. Le syndic accepte une cession, permet au mari en faillite de cesser de payer le soutien à l'épouse. La cession a été annulée par le tribunal; la femme requiert la permission de poursuivre le syndic en dommages. «Le seul fait que le syndic accepte une cession peut, dans des circonstances telles que celles-ci, constituer une faute qui a permis au mari de réduire ou de retarder ses paiements de soutien.» [Transcription] Le syndic n'aurait pas dû permettre au mari de payer ses frais juridiques avant de s'acquitter de ses obligations de soutien.Le fait qu'elle n'ait pas reçu son soutien a été la conséquence de la décision du syndic de permettre au mari d'interrompre ses paiements. Permission de poursuivre accordée : M. (N.) c. M. (E.) (syndic), [1996] A.Q. no 3471 (C.S.Qu., Guibault J.)

25. LFI a. 197(3). Cette règle de protection ne s'applique pas à la procédure intentée dans des tribunaux ordinaires : Sigurdson v. Fidelity Ins. Co. of Canada (1980), 110 D.L.R. (3^e) 491, 35 C.B.R. (N.S.) 75 (B.C.C.A.); C.I.B.C. c. 437544 Ontario Inc. (1995), 43 C.P.C. (3^e) 216 (Ont. C.A., en chambre du conseil)

26. Voir, par exemple, Labonté, Re, [1999] J.Q. no 983 (C.S. Qué., Registraire Pellerin, 11 mars 1999): le mari s'est retrouvé en faillite après la vente de la maison qu'il possédait en commun avec son épouse mais avant le déboursement du produit. Un mois plus tard, la femme a obtenu du tribunal matrimonial une ordonnance intérimaire autorisant l'avocat à détenir le produit en fiducie pour garantir une obligation de soutien dans l'attente d'un jugement sur le bien-fondé. Le syndic a présenté une demande au tribunal de la faillite pour obtenir la moitié du produit. Conclusion du tribunal : l'ordonnance n'a pas eu pour effet de déterminer le droit du mari à sa moitié du produit. Que sa part ait été détenue en fiducie ne change pas le fait qu'elle a été pleinement dévolue au syndic au moment de la faillite, par l'application des articles 70(1), 71(2) et 67(1). L'ordonnance du tribunal matrimonial a en fait été ignorée par un brave registraire de la faillite!

27. Pour un exemple récent du genre de gâchis que l'exercice indiscipliné de la sympathie judiciaire peut créer, voir Droit de la famille - 3526, J.E. 2000-345, [2000] R.J.Q. 493, [2000] R.D.F. 169 (C.S. Qué., 21 décembre 1999) : mariage en 1981, séparation en 1997, affaires entremêlées, la femme lance des accusations de dissipation et de détournement de biens, réclame un partage inégal et une prestation compensatoire de 300 000 $. Un mois avant le procès devant le tribunal matrimonial, le mari déclare faillite. Au cours de l'audience, le tribunal dit à l'avocat du mari de contacter le syndic afin que le syndic puisse aviser le tribunal de sa position avant que le jugement ne soit rendu. Ça a vachement bardé, c'était un cas infernal qui a nécessité plusieurs interventions de la sécurité de la cour. Le syndic était au courant du statut de l'audience matrimoniale; le seul inspecteur était un témoin à l'audience. Le syndic a écrit une lettre pour décrire sa position et conseiller qu'on surseoit à la procédure en indiquant que sa seule préoccupation portait sur les biens qui avaient été saisis par l'ex-femme alors qu'ils auraient dû être dévolus au syndic. La lettre ne parlait pas d'une maison matrimoniale détenue en copropriété. Le jugement de la cour a attribué la maison à la femme, a partagé les autres actifs, mais n'a pas accordé de prestation compensatoire à la lumière du transfert de son intérêt dans la maison. On ne lui a ordonné de payer aucun soutien. Le syndic a présenté une requête au juge de première instance pour faire annuler le jugement. Le tribunal a tranché comme suit (paraphrase) : bien que l'on ne l'ait pas signifié officiellement au syndic, la lettre du syndic contenait une renonciation à toute réclamation autre que celles qui y étaient mentionnées. Autrement, le tribunal serait dans une position intenable parce que le syndic gagnerait sur les deux tableaux. De plus, le syndic n'avait pas le droit d'intervenir dans la procédure : la LFI ne peut interrompre une affaire de divorce ni le soutien provisoire, ni leur exécution [sic!]. Les dispositions pour le soutien ou les frais ne pouvaient être affectées par les actions du syndic. Le syndic n'avait pas le statut nécessaire après l'audience pour s'opposer au partage inégal ou pour soutenir qu'il est inapproprié. Le syndic ne pouvait chercher à faire annuler l'ordonnance que si elle reposait sur de fausses représentations, une collusion ou l'absence d'une audience. Le syndic ne pouvait intervenir dans la procédure de divorce après le jugement. La réclamation de la femme qui demandait qu'on lui attribue la maison et qui était justifiée dans ce cas ne devrait pas avoir à affronter deux adversaires, d'abord le mari dans le divorce puis le syndic dans une autre procédure. Si le tribunal avait ordonné un partage égal de la maison, 50% seraient attribués à la faillite; mais puisque le tribunal a ordonné que le mari n'obtienne rien, le syndic n'a rien à administrer. Le seul recours du syndic consistait à chercher à obtenir un droit à l'appel; il ne peut interjeter un appel déguisé en présentant une requête en annulation. Le tribunal remet en question la règle de Maroukis (sans mentionner Maroukis) en suggérant que la décision de la Cour d'appel dans Droit de la famille - 977 (qui a accordé la priorité au syndic dans ce contexte) ne devrait pas être suivie dans le contexte social d'aujourd'hui et dans les circonstances particulières de ce cas. Le tribunal devrait être capable de protéger la femme en ordonnant que le partage inégal entre en vigueur rétroactivement à compter de la date de commencement de la procédure; ou d'attribuer une sûreté dans la maison à la réclamation de la femme. Le tribunal peut faire part de sa connaissance d'office de la reconnaissance par la société de la féminisation de la pauvreté dans les cas de divorce. Il est inconcevable que la LFI puisse ajouter à cet appauvrissement et obliger la femme, plus souvent que le mari, à se mettre au même niveau que les autres créanciers et à réclamer une seconde fois ce que le tribunal du divorce lui a accordé. Le fait qu'un mari vindicatif fasse croire au syndic qu'il détient un intérêt de moitié dans la maison suffit-il pour que le tribunal du divorce soit incapable d'attribuer la maison à la femme? Si le tribunal décide de la lui attribuer, il est essentiel que l'ordonnance d'attribution soit réaliste et efficace; ce n'est pas le cas si la femme doit négocier avec le syndic. La jurisprudence devrait être revue à la lumière des avancées sociales des dix dernières années. Hormis la question de la maison, le tribunal reconnaît qu'une lecture plus attentive de la lettre du syndic l'aurait amené à ne pas ordonner que les comptes en banque du mari précédemment bloqués par la femme soient partagés également. Le tribunal ordonne la libération de ces sommes au profit du syndic. Renversée en appel : Pricewaterhouse Coopers Inc. c. S.C., [2000] J.Q. no 5994 (C.A. Qué., 11 octobre 2000) : jugement écarté suite à l'appel du syndic étant donné que l'intérêt du mari avait été dévolu au syndic en application de Droit de la famille - 977. Pour faire suite à l'intention du juge de première instance d'attribuer la maison à la femme, la Cour d'appel a reconnu en elle un créancier (dans la faillite, apparemment) à qui était due la valeur de la part du mari, soit 44 500 $.

28. LFI, article 3(3); Sibbit c. M.N.R. (1954), 54 D.T.C. 65 (T.A.B.); Skalbania (Syndic de) c. Wedgewood Village Estates Ltd. (1989), 74 C.B.R. (N.S.) 97, [1989] 5 W.W.R. 254, 60 D.L.R. (4^e) 43 (B.C.C.A.). Cf. Re Battiston Bros. Construction Ltd. (1986), 62 C.B.R. (N.S.) 50 (B.C.S.C.), dans laquelle il a été conclu que ce ne pouvait être qu'une présomption réfutable.

29. Il n'y a pas de raison de brider la cour en lui imposant un seuil de 80 % ou quelque autre seuil que ce soit. La solution consite à éliminer l'exigence de 80 % de l'article 109(7) pour permettre à une partie ayant un lien de dépendance de voter à une réunion des créanciers avec l'autorisation du tribunal et à amender l'article 113(3) pour permettre aux parties avec lien de dépendance qui y sont énumérées (y compris aux parties apparentées) de voter lors de la nomination du syndic et des inspecteurs avec l'autorisation du t